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政府采购实施条例应解决十大问题

2012/4/1 6:14:00
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政府采购法》自2002年颁布以来,经过八年的实施和实践,对政府采购制度的改革起了巨大的推动作用,但在执行过程中发现需要加以完善和补充,使政府采购法规更加严密、更便于操作。因此,笔者认为,即将推出的政府采购法实施条例需要解决一些在工作中已发现的根本性问题,从而使政府采购制度改革在法制化、科学化、精细化的轨道上前进。

重新界定“政府采购”的内涵与外延

《政府采购法》第2条规定,本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。在《政府采购法》中“政府采购”是一个专用名词,有特殊的含义,它是一种购买行为,一种政府组织的购买行为,一种政府组织使用财政性资金依法购买的行为,而且是政府组织购买那些在集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。由于理解或使用的不同,赋予了“政府采购”三个含义:采购制度,采购活动,采购行为。它有时是名词,有时是动词;有时是大概念的“政府采购”,有时是小概念的“政府采购”,并且与“政府采购”相关或相近的词组有政府的采购、政府的购买、公共采购等,极易造成混淆。特别是在理解上,“集中采购目录以内的或者采购限额标准以上”的是“政府采购”,那么反推,“集中采购目录以外的或者采购限额标准以下”的政府购买性行为(既是国家机关、事业单位和团体组织,也使用的是财政性资金,还是按照政府采购法规定的采购方式与程序进行的采购)就不属于“政府采购”了?还有《政府采购法》第7条规定:政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。依此理解,分散采购则是采购集中采购目录以外的采购对象,那么在逻辑上推论,采购集中采购目录以外的采购对象就不属于“政府采购”,也就是说分散采购不是政府采购,而与第7条的规定相矛盾。所以,为了避免混乱,便于人们理解、执行政府采购法,在《政府采购法实施条例》中要明确规定“政府采购”的内涵与外延,理清“政府采购”相关或相近词组的关系。

分别动态地制定“国货”标准

《政府采购法》明确规定,政府采购应当采购本国货物、工程和服务。关于“国货”的界定问题,国内许多专家学者进行了探讨,有原产生地说、增加值比例说、知识产权说、制造地说、注册地说以及欧盟标准、美国标准等,但这些都不能真正达到保护民族工业,促进经济发展的目的,从单个的讲,都与推行政府采购制度的初衷不符。因此,笔者认为“国货”首先是一个动态的概念,它的界定应该考虑我国的基本国情、考虑我们所处的时代、考虑国家的发展、经济政策、产业水平、政策功能、国家的安全、就业、税收政策的落实等,所以“国货”的概念也不是一成不变的,它可以随着经济的发展、国力的增强、开放的程度来增加、充实、完善其内涵。且货物、工程和服务的“国货”概念表述也可以不一样,可采取分别界定的办法,将货物、工程和服务的“国货”定义进行明确。

在界定“国货”的问题上,肯定会触及到部分集团的利益,但如果我们以国家和人民的利益高于一切为出发点,就可以把复杂问题简单化。鉴于目前学术界难以形成统一的观点或各种利益集团博弈的情况下,应采取快刀斩乱麻的方式,将政府采购所要达到的目的或目标进行依次排列,在GPA的框架下,按照保其关键、考虑重点、兼顾一般的原则实行界定。如“服务”(软件业)应该考虑的是国家安全和扶持发展问题,那么国家安全是关键、扶持发展是重点;如“货物”的采购,我们更多的是考虑支持自主创新、支持民族品牌,那么我们就把自主知识产权作为核心因素来考虑;如在“工程”的采购上,我国更多的是考虑就业和税收,那么我们就把注册地、纳税等因素作为关键问题考虑。

明确工程政府采购管理职责

在对工程纳入政府采购管理上,以往人们争论较多的是两法的衔接问题,讨论的是如果理顺两法的关系问题。其实,笔者认为并不存在两法的衔接和理顺问题,两法规定的已经十分清晰和明了,所谓的争论只不过是部门利益和既得利益在作怪,在争所谓的管理权。

《政府采购法》规定:各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。对于以上两句话,无论从法理上的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”、实体法优于程序法等理解,还是从字面理解,即:属于《政府采购法》调整范围内的工程类的采购项目,如果采用招标投标方式采购的,适用于《招标投标法》规定的程序进行;如果不采用招标投标方式采购,而采用《政府采购法》所规定的其他采购方式,如采用竞争性谈判等方式采购的,则不按《招标投标法》规定的程序进行,而是按照《政府采购法》规定的竞争性谈判采购方式的程序进行。

所以应理解为:在政府采购工程的招投标环节上,执行《招标投标法》所规定的招投标程序,其他环节按照《政府采购法》的规定执行,而并非政府采购工程采购属《招标投标法》调整的对象,两法所调整的对象清晰后,其他的问题就“迎刃而解”。目前在《政府采购法实施条例》上需要明确的是,应规定:凡采购人使用财政性资金(包括财政部对财政性资金界定所规定的资金)采购工程的纳入政府采购管理,包括预算编制、计划申报、方式审批、委托采购、行政救济、合同签订、集中支付、档案管理等。

在工程的采购上,《政府采购法》没有明确工程采用采购方式的条件,也没有明确数额标准的制定权限,以及明确工程的采购方式除了招投标外,是否还可采用竞争性谈判和询价采购方式,以及采用其他采购方式的采购程序与货物和服务的是否一致等。所以在《政府采购法实施条例》中相应明确。

制定采购对象的确定与划分的标准

在实际操作中,一个采购项目既包括工程、又含有货物、还存在后续服务,不可能将一个项目分拆开进行采购,也不可由多个供应商组织实施。那么,这样的采购项目该如何确定?是工程或货物,还是服务呢?且是由采购人确定?还是由管理部门确定?这都需要明确。明确采购对象的目的,一方面为了确定采购方式,方便采购人实际操作,便于相关部门监管;另一方面便于事后的统计,掌握完整准确的信息,为政府决策提供依据。

笔者认为,有两种确定方法:一是比例法,二是地位法。所谓比例法,是指在采购项目中,按采购对象所占预算金额大小的比重来确定。所谓地位法,是指在采购项目中,以采购对象在采购项目的重要性来确定,这种重要性,还要分采购中和使用中。对于由谁来确定,还是采取由采购人在申报采购计划时同是提出申请,再由监管部门依具体情况在审批采购方式时一并核准为宜。

回避的范围应扩大

为了体现公平、公正,政府采购中的回避机制是必不可少的,因此,《政府采购法》第12条规定:在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。相关人员是指招标采购活动中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员。《政府采购法》只规定了两类人员需要回避,即采购人员及相关人员,而且是与供应商有利害关系的。对于相关人员法律也就界定为参与评标人员;采购人员是指采购人中参与采购管理、组织、协调的人员和采购代理机构中组织、操作采购活动的人员。利害关系包括:一是应回避人员与供应商或其有关人员的亲属;二是应回避人员或其近亲属与可能供应商有利益或受害关系;三是与供应商有其它关系,可能影响到采购活动公平公正竞争的。只有同时具备以上两点,才需要回避。但在实践中发现,在政府采购活动中,不只是这两类人员需要回避,而在各个重要环节,其相关人员与供应商有利害关系的人都应回避。

一是在采购项目需求方案的制定时。采购项目需求方案决定买什么,由于采购人没有一个十分成熟的方案,特别是网络系统工程的建设,采购人往往请相关专家参与需求方案的讨论与论证,在这些专家里面就可能有某些供应商、某个产品、某个品牌的代言人,特别是少数采购人还征求做过同类项目供应商的意见。为了防止采购项目需求方案的倾向性或排他性,必须注意参与讨论与论证的相关人员及专家的回避,保证采购项目需求方案制定得公正、合理、科学。二是在供应商资格条件的设定时。采购人对参与投标的供应商的资格设定条件,是为了保证采购合同的正常履行。同时,资格条件也是一个门槛,这个门槛设定的好坏,直接关系到供应商是否有资格参与政府采购活动,特别是在IT产品的采购中,灵敏的供应商就会在这方面做文章。他们会通过各种手段尽量将设定的资格条件对自己或对自己所代理的品牌及产品有利,使自己的竞争对手越少越好。三是在供应商资格的审查时。实行供应商资格审查,是为了提高采购效率、保证合同的履行。一般来说资格的审查是起把关的作用,它将一些不合格或不合资格要求的供应商筛选掉。但资格审查也是一把双刃剑,它可以被所存私心的人运用,将竞争对手以各种手段或方式在第一关就排挤掉。所以在资格的审查人员的组成上也应实行回避,防止采购人与供应商合伙围标。四是在招标文件的制定时。招标文件是采购人采购项目、采购需求、采购方式反映的综合体,也是供应商响应的重要和主要依据。如果招标文件制定得有歧视性和排他性,相关供应商就无法对招标文件作实质性响应。所以在招标文件制定过程中,在征询专家意见时也应执行回避制度。 五是在采购项目的监理中。对采购项目实行监理制度已有明文规定,如网络系统工程的设计、集成与建设、监理就有一个回避的问题,不可能同时由一家或母子公司承担,其相关人员也有一个回避。六是在采购项目的验收时。采购项目的验收虽然对采购活动的公平和公正性影响不大,但关系采购的质量,更关系供应商的声誉,它影响供应商的业绩、信誉。所以在验收时其验收机构及人员也存在一个回避问题。七是在采购项目绩效的评估时。对于采购项目的绩效评估,目前我们还重视不够,随着绩效预算的推行、政府采购改革的不断深入,今后政府采购的一头一尾的两个评估是必不可少的环节,即政府采购项目开始前的可行性评估(可行性研究)和政府采购项目完工后的社会效益、经济效益以及环境效益的评估。这两个评估,前后就不能是一套班子和相同人员,对于参与了可行性评估的,在绩效评估时就得实行回避。

在回避的提出与执行回避的问题上,《政府采购法》没有明确规定,只是规定对回避的提出有主动与被动之分,前者是相关人员自己提出回避,后者是供应商申请其相关人员回避。是否只有供应商申请其回避呢,笔者认为还有三种情形,可以申请其回避,一是评标委员会的专家认为其他专家有嫌疑存在利害关系的,可以向采购活动组织者或监管部门提出,申请其回避;二是采购活动的组织者认为相关人员需要回避的可以向监管部门提出,申请其回避;三是监管部门的人员认为相关人员需要回避的也可以提出,申请其回避。

目前在回避执行上有两个问题需要探讨。一是非政府采购当事人有没有提出申请回避的权利。作为非政府采购当事人其提出的申请回避是否有效?如在采购活动结束后的评标结果公告中,非政府采购当事人知晓评标委员会中的专家是必须回避的,而投标供应商及其他当事人又不知情,非政府采购当事人提出后是否有效。虽然按《政府采购法》的规定,供应商只有认为自己的权益受到损害时才能提出质疑、投诉。笔者认为,提出申请回避不是质疑或投诉,非政府采购当事人提出的申请回避是有效的,包括一般公民,因为他们是在履行一个公民的监督权利。所需要注意的是提出的人员必须是书面、署名,必须有事实依据。还应在公告期内。超出公告期的也可以提出,只要事实确凿,可供监督管理部门查处。而这种形式就是事后的检举了。二是回避中的保密与知情的冲突。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定:评标委员会成员名单原则上在开标前确定,并在招标结果确定前保密。这个规定就有矛盾,评标委员会名单在招标结果确定前都保密,供应商怎么知道那些评标委员会成员需要回避?仅靠评标委员会成员自觉回避是不够的。所以供应商不知情,就无形中剥夺了供应商申请回避的权利,而当招标结果公示后,供应商认为某一个评标委员会成员需要回避也已是事后了。如果供应商所提出的回避申请是事实,其整个评标活动是否有效?而评标委员会成员不在招标结果确定前保密,让供应商都知晓,其结果可能是供应商有了知情权,也给供应商“活动”评标委员会成员的机会,这是一个两难问题。因此,不能因为怕供应商“活动”而剥夺供应商的知情权及申请回避的权利。

回避中的救济与法律责任也是需要考虑的。政府采购活动中各主要环节都有回避问题,但各环节所处的阶段不一样,回避申请之后由谁来确认、谁来处理以及责任追究,都应有一个明确的规定。在政府采购活动中需要注意回避的每个环节,其主体和组织者不一样,则回避的确认与处理就不相同。一是由采购人作为主体和组织者的有采购项目需求方案的制定、供应商资格条件的设定、供应商资格的审查、采购项目的监理、采购项目的验收等五个环节,采购人负责确认与处理。二是由采购人的委托人采购代理机构作为主体和组织的有供应商资格的审查(有交叉)、招标文件的制定、评标委员会的组成、采购项目的验收(如果采购人委托)、采购项目的监理(采购人委托给代理采购确定)等五个环节,代理机构负责确认与处理。三是监管部门作为主体和组织以及必须由其处理的有评标委员会组成、采购项目绩效的评估和投诉、检举的回避问题,由监管部门负责确认与处理。

对于回避中责任的追究和处理,目前《政府采购法》等法规没有十分明确的规定。所以《政府采购法实施条例》必须明确责任主体。

采购人规定供应商特定条件和审查权利应限制

为了满足采购人的各种采购需求,《政府采购法》规定,采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,并对供应商的资格进行审查。法律规定了采购人有设定供应商条件和审查资格的权利,但在实际操作中,采购人这个“设定权和审查权”的自由裁量权过大,往往成了采购人“圈定”供应商的“法律依据”,虽有不得实行“差别待遇或者歧视待遇”的原则规定,但难以管理与监督,所以应对采购人的“设定权和审查权”进行规范,保证政府采购活动在公开、公平、公正环境下运作。

那么,哪些采购项目只设定基本资格条件,哪些采购项目可以设定特定条件呢,笔者认为所有的采购项目都有自己的特殊需要与要求,有些特定要求只不过它是《政府采购法》第22条规定的具体化。如“专业技术能力”条件,它是基本条件,但具体到每一个采购项目,一旦有专业技术要求,即资质要求,也就成了特定条件。如何设定呢?应实行专家咨询制度和市场调查制度,需不需要设定、设定哪些条件由专家说了算。

在资格的审查过程中,有两个问题必须在《政府采购法实施条例》中进行明确。一是在公开招标项目中需不需要先进行资格审查,由谁来审查,这个审查与评标委员会的“资格性审查”程序冲突或重复,是否可以省略。二是供应商资格审查主体应认可在国家相关部门指定信息平台上公布的供应商资质,为此,供应商可以不需提供原件,但必须提供查阅途径。

探索评审专家管理的新路径

在政府采购活动中,评审专家的重要性逐渐显现,所以对评审专家的管理十分重要。目前,在评审专家的管理上,虽然财政部已经出台了《政府采购评审专家管理办法》,但在实际操作,由于评审专家来源于方方面面,在使用和管理上,该办法层次较低,已不能满足对评审专家管理的需要,主要反映在两个方面。一方面是评审专家来源渠道较窄,按照《政府采购评审专家管理办法》,政府采购评审专家的来源主要为自我推荐或专家推荐,也就是自己愿意。专家本人不申请或不愿意不可强行定为政府采购评审专家。这就给“招募”政府采购评审专家设置了一个“障碍”。由于有这个规定,有关专家不愿意当政府采购评审专家,存在多一事不如少一事或怕承担风险的思想,不申请。再加上临时抽取的特殊性,多数评审专家在时间上不能满足要求,所以评审专家较少,这种现象在基层更为突出。另一方面是评审专家不负责任,听任采购人或代理机构工作人员的“摆布”。有的还违反规定,做产品或供应商的“代言人”。

为此,应拓宽评审专家的来源渠道,采取多种途径“招募”评审专家,改自愿为自愿申请与“强制”聘用相结合,对非行政监督对象为自愿申请,对行政监督对象为“强制”聘用。将“评审专家原则上在一年之内不得连续三次参加政府采购评审工作”,改为“评审专家原则上在一年之内不得在一地连续三次参加政府采购评审工作”,允许专家在异地多次参与评审。要试行评审专家资格认定制度。

同时要加强对评审专家的管理,特别是加强对非行政监督对象评审专家的管理。在《政府采购法实施条例》中要明确对评审专家的管理权限,细化职责,强化评审专家的责任心。

采购管理模式和采购方式待认定

随着政府采购改革的不断深入,几种符合我国国情的采购管理模式和采购方式经过近十年的探索和实践,逐渐完善与规范化,但它们没有“名分”。目前急需正名的有协议供货、定点采购、网上竞价、反拍卖。特别是协议供货和定点采购,只是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》间接地“承认”了其合法性,但对于协议供货和定点采购是采购方式,还是采购模式的问题上却有争议。笔者认为它们是两种针对不同采购对象的管理模式,既然是一种管理模式,那就必须在法律上予以确认,并制定相应的管理办法(管理办法可单独制定)。

而网上竞价和反拍卖这两种采购方式,经过业界内人士近几年来的实践,对适用于采用询价采购方式情形采购的货物和技术含量低的服务采购十分有效,既体现政府采购的基本原则,又提高了采购效率,还节省财政支出。两种采购管理模式和两种采购方式,如果不“正名”,其采购结果再好,也是“违法”的,一旦引起质疑和投诉,那我们的采购活动则是在“非法”的模式或方式下产生的,其“主体”不合法,那么采购结果也不合法。因此,《政府采购实施条例》应对其认定,同时出台相应的管理办法和操作程序。

单一来源采购方式的管理应加强

单一来源采购方式是《政府采购法》规定的采购方式之一,只有符合三种情形之一的货物或者服务的采购,方可采用单一来源采购方式,一是只能从唯一供应商处采购的;二是发生了不可预见的紧急情况下不能从其他供应商处采购的;三是必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购的资金总额不超过原合同采购金额的百分之十的。众所周知,单一来源采购方式是一种最无赖且效益最低的采购方式,但少数人为了一己私利,总是想方设法申请采用单一来源采购方式采购。有些人事先总是拖着不办,到了非采购不可时,才提出申请;有的将采购信息提前透露给相关供应商,让其准备,然后“突然”提出采购申请,要求在只有提前获得采购信息的供应商才能满足要求的时间内供货或完成采购任务,成了不是单一来源采购方式的来源单一的采购;还有的打着领导、办公会议精神等旗子,申请急办等,林林总总,理由多多,目的就是规避有竞争性的采购,更有甚者,连工程项目的采购都申请采用单一来源采购方式。

为了规范单一来源采购方式的使用,《政府采购法实施细则》有必要对单一来源方式的使用、管理进行细化。一是首先明确只有货物或者服务的采购才能采用单一来源采购方式,工程的采购没有单一来源采购方式之说(也只能是“添购”)。二是对相关词组进行解释。要对“唯一供应商”、“不可预见”、“紧急情况”、“一致性或者服务配套”、“超过原合同采购金额的百分之十”等进行解释,它们的内涵和外延包含那些内容,可采用列举法进行归纳。三是加强对单一来源方式的审批。《政府采购法》第27条规定,因特殊情况需采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。法律规定了变更采购方式的权限在设区的市、州以上的监管部门,也就是说,目前县(市)级是没有权利审批的。为了与省管县的体制衔接,县(市)的采购方式的变更审批权也在省一级。为了便于管理、最大限度地减少人的因素,也可将市州级大型采购项目(预算金额在500万元以上)变更方式的审批权也设在省一级。四是加强对单一采购的事后监督。一方面要重视单一来源采购方式采购项目的验收工作。另一方面,单一来源采购结果都必须在政府采购监督管理部门指定的媒体上进行公示。公示的内容应包括:采购人、采购项目负责人、采购项目、采购项目用途、采购方式(申请理由)、中标供应商、成交价等。同时明确要求对采用单一来源采购方式采购的项目进行审计监督。

违规处罚条款必须细化

加大违规处罚力度是保证《政府采购法》顺利实施的有效手段,但从目前的情况看,其《政府采购法实施条例》的法律责任还不详细。一是政府采购当事人违法行为归集不全。如采购人的化零为整行为、实施采购后擅自终止采购活动(不是自己中意的供应商,过一段时间后,更改几个采购需求后再采购)、无故拖延支付采购款等。供应商的偷梁换柱、以次充好、更换配置行为等。还有代理机构、评审专家和监管部门以及赋有行政监督职能的部门的违法行为等,可采取征集的办法,将目前已经发生的带有普遍性的违法行为进行罗列。对今后出现或发生的违法行为再在修订时增加。二是处罚的自由裁量权过大。在罚款处罚中幅度太大,处以二万以上二十万以下,上下差是十倍,且所有的都是“以上以下”,这种规定给予了行政执法部门的自由裁量权,人为因素很多,这种权力越大,造成腐败的可能性就越大,同时也给违法者留下了说情的空间,就会产生各种交易。所以,笔者希望从本条例开始,采用“对号入座”的办法,对违法行为适用哪款法规,直接套用,不搞什么“本来该处罚二十万,找人说说、吃个饭、送点礼,只处罚二万”的事情。其实这种模式也是保护干部。三是明确责任主体,对采购人、供应商、代理机构、评审专家和监管部门以及赋有监督职能的等部门或人员,在采购活动中各个时期的违法行为的处理应明确,如代理机构的工作人员在采购活动中伙同围标,该案件是在质疑、投诉或正在进行中发现的,对该案件处理则由监管部门负责;如果是过后被检举揭发或因其他案件牵涉的,则由代理机构的行政监督部门或司法部门处理。规定明确的目的是为了防止相关部门乱作为或不作为。